Der erste Entwurf zum EEG 2021 – gute oder schlechte Aussichten für die Photovoltaik?

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Eine (rechtliche) Analyse von Dr. Florian Valentin und Dr. Steffen Herz, von Bredow Valentin Herz Rechtsanwälte.

Die nächste große EEG-Novelle ist in vollem Gange. Seit dem 25. September 2020 liegt ein im Bundeskabinett abgestimmter Entwurf für das sogenannte EEG 2021 vor (nachfolgend bezeichnen wir diesen als E-EEG 2021). Der Entwurf wird nun im parlamentarischen Verfahren weiter bearbeitet werden und voraussichtlich im Dezember verabschiedet. Die Neuregelungen sollen zum 1. Januar 2021 in Kraft treten.

Wie bereits in den letzten EEG-Novellierungsrunden wird natürlich auch derzeit während des parlamentarischen Verfahrens von allen Seiten darum gerungen, an einzelnen Stellen noch Veränderungen an dem Gesetzesentwurf durchzusetzen.

Umso wichtiger ist es, den Überblick über all die vielen kleinen und größeren Änderungen zu behalten, die der Gesetzgeber plant.

In diesem Beitrag gehen wir auf die derzeit vorgesehenen Neuerungen im Bereich Photovoltaik sowie einige geplante allgemeine Änderungen für alle erneuerbaren Energien ein, die aus Sicht der Photovoltaikbranche zu beachten sind.

I. Welche Änderungen sind für Solaranlagen derzeit geplant?

Für die PV-Branche würde das EEG 2021 nach dem vorliegenden Entwurf vor allem die Einführung eines eigenen Ausschreibungssegments für Aufdachanlagen und der damit einhergehenden Absenkung der Schwelle, bis zu der ein gesetzlicher Vergütungsanspruch für Aufdachanlagen besteht, auf 500 kW sowie im Übrigen einige Anpassungen mit sich bringen.

So soll die zulässige Gebotsgröße für die Teilnahme an den Ausschreibungen auf 20 MW angehoben (für Freiflächenanlagen) bzw. abgesenkt (für Solaranlagen auf sonstigen baulichen Anlagen) werden und kleinere Änderungen der formalen Voraussetzungen für die Teilnahme an Ausschreibungen gewisse Erleichterungen bringen.

Zudem soll der zulässige Abstand vom Fahrbahnrand für Solaranlagen auf sogenannten Seitenrandstreifen von 110 m auf 200 m erhöht werden, wobei künftig innerhalb dieser 200 m stets ein 15 m breiter Korridor freigehalten werden soll.

Zuletzt soll der Mieterstromzuschlag künftig als Fördertatbestand mit eigenem anzulegendem Wert ausgestaltet sein, womit eine Entwicklung wie zuletzt – als der Mieterstromzuschlag sich immer schneller auf 0 Cent/kWh zubewegte – künftig ausbleiben wird. Zudem wird klargestellt werden, dass auch bei sogenannten Lieferkettenmodellen ein Anspruch auf den Mieterstromzuschlag besteht.

Im Einzelnen:

Einführung von Ausschreibungen für Aufdachanlagen

Die gewichtigste mit dem E-EEG 2021 einhergehende Änderung für die PV-Branche wird nach aktuellem Entwurfsstand darin liegen, dass künftig von der Bundesnetzagentur zwei verschiedene Anlagensegmente ausgeschrieben werden sollen: Im ersten Segment finden sich Freiflächenanlagen und Solaranlagen auf (sonstigen) baulichen Anlagen und im zweiten Segment Solaranlagen auf Gebäuden oder Lärmschutzwänden.

Im Ergebnis hieße das, es soll künftig ein eigenes Ausschreibungssegment für solare Aufdachanlagen geben, wobei sich die rechtlichen Vorgaben im Hinblick auf die Ausschreibungsteilnahme und den weiteren Ablauf bis hin zur Inbetriebnahme eher im Detail unterscheiden werden. Die maßgeblichste Änderung wäre somit, dass künftig auch dem Segment der großen Aufdachanlagen wieder ein maßgeblicherer Anteil am Gesamtzubau zukommen soll.

Hintergrund der geplanten Einführung eigener Ausschreibungen für Aufdachanlagen (künftig: Solaranlagen des zweiten Segments) ist – ausweislich der Gesetzesbegründung – zunächst, dass sich gezeigt hat, dass Aufdachanlagen aufgrund der höheren Gestehungskosten in den bislang durchgeführten Ausschreibungsrunden nicht konkurrenzfähig waren: Tatsächlich wurden seit 2015 – wenig überraschend – lediglich zwei Aufdachprojekte bezuschlagt.

Allerdings soll nicht nur ein neues Ausschreibungssegment für Aufdachanlagen eingeführt werden – gleichzeitig soll mit § 22 Absatz 3 Satz 2 E-EEG 2021 für Aufdachanlagen die maximale Größe für die Inanspruchnahme einer gesetzlichen Förderung ab dem 1. Januar 2021 von 750 kW auf 500 kW abgesenkt werden.

Voraussetzung für eine Förderung wäre mithin künftig schon bei Aufdach-Solaranlagen ab 500 kW ein Zuschlag aus einer Ausschreibung bzw. eine entsprechende Zahlungsberechtigung, wobei gemäß § 30 Absatz 2 Satz 2 Nummer 2 E-EEG 2021 ein Recht zur Teilnahme an den Ausschreibungen schon ab einer Größe von 100 kW bestehen soll (hierbei handelt es sich eventuell aber auch um einen Fehler, der im weiteren Gesetzgebungsverfahren noch korrigiert wird).

Für Freiflächenanlagen und Solaranlagen auf sonstigen baulichen Anlagen soll hingegen 750 kW der relevante Schwellenwert bleiben. Die maximale Gebotsmenge bei Aufdachanlagen soll – ebenso wie künftig auch bei Freiflächenanlagen und Solaranlagen auf sonstigen baulichen Anlagen – 20 MW betragen.

Das Ausschreibungsvolumen für Aufdachanlagen wird nach dem Kabinettsentwurf insgesamt 250 MW in den Jahren 2021 und 2022, 300 MW in den Jahren 2023 und 2024 und 350 MW ab 2025 betragen. Das Ausschreibungsvolumen soll dabei immer auf zwei Ausschreibungstermine – den 1. Juni und den 1. Dezember – aufgeteilt werden.

Für die konkrete Ausschreibungsteilnahme und den weiteren Ablauf – insbesondere die Ausstellung der Zahlungsberechtigung – sieht der Entwurf für Aufdachanlagen im Wesentlichen dieselben Regelungen, Abläufe und Teilnahmebedingung vor wie aus den bisherigen Ausschreibungen für Solaranlagen bekannt, allerdings mit den folgenden Unterschieden:

• Der Höchstwert soll 9,0 ct/kWh und verringert sich ab dem 1. Januar 2022 jährlich um 1 Prozent gegenüber dem im Vorjahr geltenden Höchstwert betragen.
• Die Höhe der Sicherheit soll 70 Euro je kW betragen und eine Unterteilung in Erst- und Zweitsicherheit nicht stattfinden. Die Sicherheit wäre mithin in vollem Umfang bereits im Zeitpunkt der Gebotsabgabe zu stellen.
• Die Realisierungsfrist soll lediglich 12 Monate betragen und schon nach Ablauf von 8 Monaten in Form einer Reduzierung des Zuschlagswertes um 0,3 ct/kWh eine Pönalisierung greifen, vgl. § 54a Absatz 1 E-EEG 2021.

Zusätzlich soll darauf hingewiesen werden, dass das allgemeine Eigenversorgungsverbot des § 27a E-EEG 2021 für Ausschreibungsanlagen nach aktuellem Stand (siehe hierzu auch unten D.) auch für Aufdachanlagen gelten wird, die künftig bereits ab 500 kW in die Ausschreibung müssen. Solange also für eine Aufdachanlage eine entsprechende Förderung in Anspruch genommen werden soll, ist eine Eigenversorgung damit ausgeschlossen.

Neues bei den Ausschreibungen für Freiflächenanlagen und Solaranlagen auf baulichen Anlagen

Für Freiflächenanlagen und Solaranlagen auf baulichen Anlagen (künftig: Anlagen des ersten Segments) soll sich – abgesehen von ein paar Vereinfachung im Hinblick auf die einzureichenden Unterlagen – am Ablauf der Ausschreibungen nur wenig ändern.

Die maßgeblichste im Entwurf vorgesehene Änderung ist sicherlich, dass die zulässige Anlagengröße für die Teilnahme an Ausschreibungen, mithin die maximal zulässige Gebotsmenge, auf 20 MW angehoben (für Freiflächenanlagen) bzw. abgesenkt werden soll (für Solaranlagen auf sonstigen baulichen Anlagen).

Daneben sind die folgenden kleineren und größeren Änderungen vorgesehen:

• Die zulässige Entfernung von Autobahnen oder Schienenwegen für Solaranlagen auf sog. Seitenrandstreifen soll von 110 m auf 200 m erhöht werden, wobei künftig innerhalb dieser Entfernung ein längs zur Fahrbahn belegener 15 m breiter Korridor freigehalten werden „soll“. Ausweislich der Begründung dient dies dem Zweck, Wege für die Wanderung von Tieren freizuhalten. Dabei muss dieser Korridor nicht unbedingt unmittelbar an die Fahrbahn angrenzen, sondern lediglich innerhalb der 200 m belegen sein.
• Auch Bieter für Solaranlagen auf sonstigen baulichen Anlagen sollen künftig eine Erklärung vorlegen, dass sie Eigentümer der Projektfläche sind oder mit der Zustimmung dieses Eigentümers an der Ausschreibung teilnehmen.
• Die Einreichung einer Kopie des B-Plans genauer des Aufstellungsbeschlusses, des Offenlegungsbeschlusses oder des beschlossenen Bebauungsplanes soll hingegen künftig – anders als bisher – im Rahmen der Gebotsabgabe für Freiflächenanlagen nicht mehr zwingend erforderlich sein. Hintergrund ist, dass diese formale Teilnahmevoraussetzung aufgrund der für einen entsprechenden amtlichen Nachweis einzuhaltenden Formvorgaben in der Vergangenheit immer wieder zum Ausschluss von Geboten geführt hatte. Deshalb sieht der Entwurf vor, dass die Einreichung der Kopie eines beschlossenen Bebauungsplans für Freiflächenanlagen wie auch für Solaranlagen auf baulichen Anlagen zwar auf freiwilliger Basis erfolgen kann, wenn die Zweitsicherheit nur in Höhe von 20 Euro anstatt 45 Euro geleistet werden soll, dies aber nicht mehr zwingend erforderlich ist. Nicht verwechselt werden darf diese vorgesehene administrative Erleichterung aber mit einer Änderung der allgemeinen Teilnahmevoraussetzungen: Nach § 37 Absatz 1 E-EEG 2021 soll es für Freiflächenanlagen nach wie vor Teilnahmevoraussetzung sein, dass die entsprechenden planungsrechtlichen Voraussetzungen (mindestens Aufstellungsbeschluss) im Zeitpunkt der Gebotsabgabe vorliegen, sie müssen nur nicht mehr durch Vorlage einer entsprechenden Kopie nachgewiesen werden.
• Der Höchstwert soll nach dem Entwurf von 7,5 ct/kWh auf 5,9 ct/kWh abgesenkt werden, wobei die Auswirkungen dieser Änderung kaum spürbar wären, da auch der neue vorgesehene Höchstwert in den bisherigen Ausschreibungen in 2020 nicht erreicht worden wäre. Allerdings soll der Höchstwert dann – anders als bisher – künftig dynamisch angepasst werden, indem ab 2022 als Höchstwert stets der Durchschnittspreis der letzten drei Ausschreibungsrunden zzgl. 8 Prozent als neuer Höchstwert gelten soll. Dies soll wohl zu (noch) mehr Wettbewerb führen, wobei etwas unklar bleibt, warum im bisher durch starken Wettbewerb geprägten Ausschreibungssegment für Solaranlagen ein solcher Eingriff in die freie Preisbildung überhaupt erforderlich sein soll.
• Die Möglichkeit der Rückgabe von Zuschlägen soll ersatzlos gestrichen werden; und zwar sowohl für neue Zuschläge als auch für Zuschläge aus den bisherigen Ausschreibungsrunden, vgl. § 100 Absatz 2 Nummer 6 i.V.m. § 37d E-EEG 2021. Ausweislich der Begründung soll dies der Rechtsbereinigung dienen, da von dieser Möglichkeit in der Vergangenheit fast gar kein Gebrauch gemacht worden und mit einer Rückgabe auch keine Vergünstigung mehr verbunden sei. Hier bleibt dann allerdings die Frage – die sich vergleichbar bereits bei Windenergieanlagen stellt – wie zu verfahren ist, wenn ein Bieter sich eines Zuschlags – eigentlich einer ihn begünstigenden Rechtsposition – entledigen will. Konkret, ob dies nach den allgemeinen verwaltungsrechtlichen Verfahrensgrundsätzen möglich oder im EEG von vornherein ausgeschlossen ist. Hierzu fehlt es künftig nun auch für Solaranlagen an einer eindeutigen gesetzlichen Regelung, obgleich diese Frage, z.B. wenn aufgrund geänderter Rahmenbedingungen in einem Projekt eine erneute Teilnahme mit demselben oder zumindest einem vergleichbaren Projekt erwogen wird, durchaus praxisrelevant sein kann. Von daher dürfte die Änderung wohl weniger der Rechtsbereinigung dienen als die Rechtsunsicherheit erhöhen.

Neues beim Mieterstrom

Angepasst werden sollen auch die Regelungen zum im Sommer 2017 eingeführten Mieterstromzuschlag. Hintergrund ist wohl, dass das Mieterstromsegment – obgleich seit mittlerweile mehr als 3 Jahren mit einem eigenen Fördertatbestand bedacht – nach wie vor in den Startlöchern verharrt. Allerdings sind die vorgesehenen Anpassungen eher kosmetischer Natur. Die für die Praxis entscheidenden Aspekte werden leider nicht angegangen und insofern steht wohl zu befürchten, dass nach wie vor dem Mieterstrom auch in 2021 folgende der ganz große Durchbruch verwehrt bleiben wird.

Erfreulich ist zunächst, dass durch eine geringfügige Änderung in § 21 Absatz 3 EEG nunmehr eindeutig klargestellt werden soll, dass auch in sogenannten „Lieferkettenmodellen“ ein Anspruch auf den Mieterstromzuschlag besteht.

Hintergrund ist, dass seit Einführung des Mieterstromzuschlags umstritten war, ob Voraussetzung für den Anspruch ist, dass die Stromlieferung direkt durch den Anlagenbetreiber an die Mieter erfolgt oder auch ein Energiedienstleister zwischengeschaltet werden darf, der den vor Ort erzeugten Strom dann an die Mieter weiterliefert.

Letzteres, das sogenannte „Lieferkettenmodell“, ist durchaus praxisrelevant, da durch diese Gestaltung ein mit den regulatorischen Pflichten vertrauter Energiedienstleister die Marktrolle des Stromlieferanten übernehmen kann und gerade die Sorge davor, diese Pflichten nicht ordnungsgemäß oder nur mit einem übermäßigen Aufwand erfüllen zu können, viele Wohnungseigentümer von der Umsetzung eines Mieterstrommodells zurückschrecken ließ.

Eher gesetzsystematischer Natur ist die in § 48a E-EEG 2021 vorgesehene Einführung eines eigenen Anzulegenden Wertes für den Mieterstromzuschlag, die allerdings mit einer „Neueinführung“ des Mieterstromzuschlages einhergehen würde, der sich in den vergangenen Monaten aufgrund der bisherigen Berechnungsweise (Abzug von 8,5 ct/kWh bzw. 8 ct/kWh) immer schneller auf die 0 zubewegt hatte. Durch die Einführung eines eigenen Anzulegenden Wertes würde verhindert, dass sich diese – für das Mieterstromsegment sicherlich nicht förderliche – Entwicklung wiederholt.

Eine eher marginale Änderung würde hinsichtlich der Anlagenzusammenfassung der neue § 24 Absatz 1 Satz 4 E-EEG 2021 bringen, nach welchem künftig Mieterstromanlagen verschiedener Anlagenbetreiber, die nicht am selben (Netz-)Anschlusspunkt betrieben werden, nicht mehr zusammengefasst werden sollen.

Hintergrund dieser Änderung ist, dass gemäß § 24 Absatz 1 Satz 1 E-EEG – unabhängig von Betreiber oder Netzanschlusspunkt – Solaranlagen, die sich auf demselben Grundstück, demselben Gebäude, demselben Betriebsgelände oder sonst in unmittelbarer räumlicher Nähe zueinander befinden, vergütungsrechtlich als eine Gesamtanlage zu werten sind. Deshalb erhält, wenn z.B. ein Mieterstromanbieter zunächst eine 40 kW-Solaranlage in Betrieb genommen hätte und danach in unmittelbarer räumlicher Nähe ein zweiter Mieterstromanbieter eine 60 kW-Anlage, der zweite Mieterstromanbieter für den gesamten an die Mieter gelieferten Strom nur noch die (geringste) Vergütung nach § 48a Nummer 3 E-EEG 2021. In Folge der Neuregelung würden künftig beide Mieterstromanbieter den höheren Vergütungssatz für ihre jeweils „ersten kW“ erhalten.

Indes würde diese Neuregelung – obwohl im Grunde positiv – nicht viel praktische Relevanz entfalten, da das oben beschriebene Szenario – zwei verschiedene Mieterstromanbieter in unmittelbarer räumlicher Nähe – in der Praxis im Grunde nicht vorkommt. Daneben wurde versäumt, die Anlagenzusammenfassung im Hinblick auf die Direktvermarktungspflicht ebenfalls einzuschränken, so dass im oben beschriebenen Beispiel für den zweiten Mieterstromanbieter nach wie vor – die in der Praxis mit einer Anlagengröße von 60 kW nur schwer umsetzbare – Direktvermarktungspflicht bestehen bleibt.

Weitere Änderungen für Solaranlagen

Neben den größeren „Themenblöcken“ sieht der E-EEG 2021 noch folgende weitere, eher punktuelle Änderungen mit Auswirkungen auf die PV-Branche vor:

• Auch für Freiflächenanlagen mit gesetzlichem Vergütungsanspruch auf Seitenrandstreifen, also Anlagen mit einer installierten Leistung von bis zu 750 kW, soll die zulässige Entfernung von Autobahnen oder Schienenwegen von 110 m auf 200 m erhöht werden, wobei künftig innerhalb dieser Entfernung ein längs zur Fahrbahn belegener 15 m breiter Korridor freigehalten werden „soll“. Ausweislich der Begründung dient dies dem Zweck, Wege für die Wanderung von Tieren freizuhalten. Dabei muss dieser Korridor nicht unbedingt unmittelbar an die Fahrbahn angrenzen, sondern lediglich innerhalb der 200 m belegen sein.
• Durch eine eher technische Änderung in § 8 Absatz 5 E-EEG 2021 soll eine gewisse Erleichterung für Betreiber von Kleinsolaranlagen beim Netzanschluss herbeigeführt werden. Demnach sollen „Anschlussbegehrende“ von Erneuerbare-Energien-Anlagen mit einer installierten Leistung bis zu 10,8 kW künftig ihre Anlagen selbst an das Netz anschließen dürfen bzw. genau genommen durch einen fachkundigen Dritten den Anschluss vornehmen lassen dürfen, vgl. § 10 Absatz 1 E-EEG 2021, wenn der Netzbetreiber ihnen nicht innerhalb eines Monats nach Eingang des Netzanschlussbegehrens einen Zeitplan für die Bearbeitung desselben zukommen lässt. Hintergrund der geplanten Neuregelung ist Artikel 17 RED II, der vorschreibt, dass die EU-Mitgliedsstaaten für den Netzanschluss solcher Kleinanlagen ein vereinfachtes Anmelde- und Anschlussverfahren schaffen müssen. Ob die Neuregelung indes eine erhebliche Beschleunigung beim – oftmals recht zögerlich verlaufenden – Anschluss von kleinen Solaranlagen bringen würde, bleibt aber wohl abzuwarten, treten doch in der Praxis oftmals (erhebliche) Verzögerungen nicht bei der Bearbeitung des Netzanschlussbegehrens, sondern gerade erst beim technischen Anschluss der Anlagen an das Netz auf.
• Zuletzt soll der Degressionsmechanismus im Rahmen des E-EEG 2021 eine Änderung erfahren. Zunächst ist vorgesehen – eine Folgeänderung wegen der Einführung eines eigenen anzulegenden Wertes für Mieterstrom – auch den Mieterstromzuschlag der Degression zu unterwerfen. Weiterhin soll, um die aktuellen Zubauzahlen besser abbilden zu können und die Degression so flexibler zu gestalten, der Bezugszeitraum für den für die Berechnung der Degression relevanten Zeitraum von 3 auf 6 Monate verkürzt werden. Insbesondere soll aber der Zielkorridor – also die jährliche Zubaumenge, an der sich eine gegebenenfalls eintretende Absenkung der Vergütungssätze bemisst – von 1.900 MW auf 2.300 MW erhöht werden, wobei von diesen 2.300 MW ab dem Jahr 2023 die den Wert von 250 MW überschreitende jährliche Ausschreibungsmenge für Aufdachanlagen (2023 und 2024: Überschreitung um 50 MW und ab 2025 Überschreitung um 100 MW) wieder abgezogen werden sollen. Der für eine Anhebung der Vergütungssätze relevante Zubau soll hingegen mit 1.900 MW beim aus dem EEG 2017 bekannten Wert bleiben, wobei auch hier ab 2023 ein Abzug der 250 MW überschreitenden jährlichen Ausschreibungsmengen für Solaranlagen vorgenommen werden soll. Letztlich würde durch diese Anpassungen zwar der Zubaukorridor insgesamt angehoben, weswegen eine Absenkung der Vergütungssätze erst ab einem höheren Zubau erfolgen würde, gleichzeitig sollen aber die zusätzlichen Ausschreibungsmengen für Aufdachanlagen und mithin deren Beitrag zur Erreichung der Zubauziele durch entsprechende Abzüge berücksichtigt werden. Im Ergebnis würde es aber insgesamt erst ab einem höheren Zubau als bisher zu einer Absenkung der Vergütungssätze für Solaranlagen mit gesetzlichem Förderanspruch kommen.

II. Welche allgemeinen Änderungen sind noch wichtig für die Solarbranche?

1. Anschlussförderung für ausgeförderte Anlagen

Eines der aus Sicht des Gesetzgebers wohl drängendsten Themen der aktuellen EEG-Novelle dürfte die Zukunft der sogenannten Ü-20 Anlagen gewesen sei. Bislang besteht für diese Anlagen eine Weiterbetriebsmöglichkeit nur, indem sie den erzeugten Strom in der nicht geförderten sonstigen Direktvermarktung veräußern (also über sogenannte PPA). Die weiteren im EEG vorgesehenen Privilegien, insbesondere der Einspeisevorrang, die Entschädigung für die entgangenen Einnahmen bei EinsMan-Maßnahmen etc., bleiben für diese Anlagen allerdings grundsätzlich weiterhin erhalten.

Insbesondere für kleine Alt-Anlagen, die unter den aktuellen Marktbedingungen vielfach keine Chance auf sinnvolle Direktvermarktungsverträge haben, stand hier nun mit Ablauf des Jahres 2020 die Abschaltung bzw. Netztrennung im Raum, wenn nicht zügig Anschlussregelungen getroffen werden.

Denn „wild“ ins Netz einspeisen dürfen sie ab dem 1. Januar 2021 – wenn der Netzbetreiber ihnen den Strom nicht mehr gegen die Einspeisevergütung abnehmen muss – auch nicht. Aber auch größere Alt-Anlagen sehen sich derzeit schwierigen Perspektiven für die Post-EEG-Phase entgegen, da im Zusammenhang mit der Corona-Krise die „freien“ Vermarktungsoptionen wirtschaftlich schlichtweg schwierig sind.

Das E-EEG 2021 soll nunmehr die Möglichkeit eröffnen, mit ausgeförderten Anlagen eine Anschlussförderung in Anspruch nehmen zu können und schafft damit auch für Kleinanlagen ohne Direktvermarktungsoption eine Rechtsgrundlage für die weitere Einspeisung ins Stromnetz.

So werden im E-EEG 2021 für ausgeförderte Anlagen – allerdings zeitlich befristet – Sonderregelungen eingeführt:

• Betreiber ausgeförderter Anlagen können nach Ablauf des Förderzeitraums den in ihren Anlagen erzeugten Strom im Rahmen der neuen Einspeisevergütung für ausgeförderte Anlagen veräußern. Dies erfolgt sogar automatisch, wenn die Anlagenbetreiber nicht rechtzeitig eine andere zulässige Zuordnung des erzeugten Stroms (etwa zur sonstigen Direktvermarktung) treffen, bevor die EEG-Förderung für ihre Anlagen ausläuft.
• Im Rahmen der neuen Einspeisevergütung für ausgeförderte Anlagen wird der Strom weiterhin vom Netzbetreiber abgenommen und vergütet.
• Der Anspruch auf die Anschlussförderung besteht für ausgeförderte Anlagen mit einer installierten Leistung von
  • bis zu 100 Kilowatt bis zum 31. Dezember 2027 und
  • mehr als 100 Kilowatt bis zum 31. Dezember 2021 (hierbei soll es sich lediglich um eine Art „Schonfrist“ angesichts der aktuellen Corona-Situation handeln).
• Als anzulegender Wert gilt für diese Anlagen der (energieträgerspezifische) Jahresmarktwert, wobei davon die vom Gesetzgeber angenommenen Stromvermarktungskosten in Höhe von 0,4 Cent/kWh (für Strom aus Solaranlagen) abzuziehen sind. Soweit diese Anlagen allerdings mit intelligenten Messsystemen ausgestattet sind, reduziert sich der Abzug vom anzulegenden Wert um 0,2 Cent/kWh, somit auf 0,2 Cent/kWh.
• Die Neuregelungen enthalten aber auch einen Pferdefuß für dezentrale Stromnutzungskonzepte: Betreiber von ausgeförderten Anlagen müssen dem Netzbetreiber den gesamten in der Anlage erzeugten Strom zur Verfügung stellen, solange die Anlage nicht mit einem intelligenten Messsystem ausgestattet ist. Damit ist auch keine Eigenversorgung aus diesen Anlagen mehr erlaubt, sofern kein Smart Meter verbaut ist! Dies soll nach Angabe des Gesetzgebers die Kosten für die EEG-Bilanzkreise verringern und einen Anreiz zur Ausstattung der Anlagen mit intelligenten Messsystemen im Sinne der Digitalisierungsstrategie schaffen. Anlagenbetreiber, die gegen diese Pflicht verstoßen, müssen für die nicht zur Verfügung gestellte Strommenge eine Pönale an den Netzbetreiber leisten, die dem Arbeitspreis der allgemeinen Preise für das Netzgebiet entspricht.

2. Speicher und Sektorenkopplung im E-EEG 2021

Aus Speichersicht ist die Analyse des Entwurfs schnell abgeschlossen. Änderungen an den problembehafteten Stellen oder sonstige Weiterentwicklungen des Rechtsrahmens sind nicht zu verzeichnen. Unter anderem die folgenden wohl wichtigsten und seit langem bekannten und auch vielfach thematisierten Probleme in Bezug auf Speicher bleiben fortbestehen:

• Die im Hinblick auf Prosumer dringend erforderliche Reform des § 61l EEG im Hinblick auf die Anforderungen an die Installation von Messeinrichtungen sowie die Nichtanwendbarkeit der §§ 62a und 62b EEG scheint auszubleiben. Damit bleibt § 61l EEG für aktive Kunden in einer Vielzahl von Fällen de facto nicht anwendbar und die entsprechende Doppelbelastung mit der EEG-Umlage, der KWK-Umlage und der Offshore-Umlage bleibt bestehen. Der Status quo steht damit nach unserer rechtlichen Einschätzung weiterhin im Widerspruch zu Artikel 15 Absatz 1 EBM-RL, wonach die Mitgliedstaaten zu gewährleisten haben, dass Endkunden das Recht haben, als aktive Kunden zu handeln, ohne unverhältnismäßigen oder diskriminierenden technischen Anforderungen, administrativen Anforderungen, Verfahren, Umlagen und Abgaben sowie nicht- kostenorientierten Netzentgelten unterworfen zu werden, sowie im Widerspruch zu Artikel 15 Absatz 5 lit. b) EBM-RL, wonach die Mitgliedstaaten dafür sorgen müssen, dass aktive Kunden, die einen Speicher betreiben, für gespeicherte Elektrizität, die an Ort und Stelle verbleibt, oder wenn sie für Netzbetreiber Flexibilitätsdienstleistungen erbringen, keiner doppelten Entgeltpflicht unterworfen sind.
• Die Anwendung des sogenannten Ausschließlichkeitsprinzips des § 3 Nummer 1 und § 19 Absatz 1 EEG auf Speicher soll nach dem Entwurf auch zukünftig dazu führen, dass sämtlicher in einem Speicher befindlicher Strom aus erneuerbaren Energien durch die Einspeicherung einer Kilowattstunde Graustrom insgesamt zu Graustrom wird. Eine bilanzielle Betrachtung des gespeicherten Stroms ist hingegen weiterhin nicht vorgesehen. Dies steht jedoch im Widerspruch zu Art. 21 Absatz 2 lit. a) EE-RL, wonach EE-Eigenversorger berechtigt sind, erneuerbare Energie einschließlich für die Eigenversorgung zu erzeugen und die Überschussproduktion von erneuerbarer Elektrizität zu speichern und, auch mittels Verträgen über den Bezug von erneuerbarem Strom, Liefervereinbarungen mit Elektrizitätsversorgern und Peer-to-Peer-Geschäftsvereinbarungen, zu verkaufen. Nach Artikel 15 Abs. 4 lit. d) EBM-RL müssen aktive Kunden mit Speicher zudem mehrere Dienstleistungen gleichzeitig erbringen dürfen und können an (allen) Flexibilitätsprogrammen teilnehmen (Artikel 15 Abs. 2 lit. c) EBM-RL. Nationale Vorschriften, nach denen sich ein Speicher entscheiden muss, ob er den gespeicherten als erneuerbaren Strom behandeln oder ob er Flexibilität für das Netz erbringen möchte, sind dementsprechend mit dem Europarecht nicht in Einklang zu bringen.
• Im Bereich der Sektorenkopplung fehlt es noch an Regelungen zur Entlastung der Wasserstofferzeugung von der EEG-Umlage. Hier verweist der Kabinettsentwurf darauf, dass aktuell noch ein Stakeholder-Dialog durch das BMWi durchgeführt wird. Die Ergebnisse aus diesem Stakeholder-Dialog sollen noch während des Gesetzgebungsverfahrens in das EEG überführt werden (siehe hierzu B. II. 6. in der Begründung des E-EEG 2021).

3. Eigenversorgung im E-EEG 2021

Zur Eigenversorgung enthält das E-EEG 2021 folgende neue Regelung in § 61b Absatz 2:

 „(2) Unbeschadet von Absatz 1 entfällt der Anspruch nach § 61 Absatz 1 bei Eigenversorgungen aus Anlagen für höchstens 10 Megawattstunden selbst verbrauchten Stroms pro Kalenderjahr, wenn

1. die Anlage eine installierte Leistung von höchstens 20 Kilowatt hat,
2. in der Anlage in dem Kalenderjahr ausschließlich erneuerbare Energien oder Grubengas eingesetzt worden sind, und
3. seit Inbetriebnahme der Anlage nicht mehr als 20 Kalenderjahre zuzüglich des Inbetriebnahmejahres vergangen sind.

• 24 Absatz 1 Satz 1 ist entsprechend anzuwenden.“

Nach der Begründung zum E-EEG 2021 wird dadurch „das Umlageprivileg für Erneuerbare-Energien-Anlagen ausgeweitet, um einen weiteren Zubau von Erneuerbare-Energien-Anlagen anzureizen. Für Anlagen mit einer installierten Leistung von höchstens 20 Kilowatt, in denen in einem Kalenderjahr ausschließlich erneuerbare Energien oder Grubengas eingesetzt worden ist, entfällt der Anspruch nach § 61 Absatz 1 EEG 2021 bei Eigenversorgung für höchstens 10 MWh selbst verbrauchten Stroms pro Kalenderjahr, wenn seit Inbetriebnahme der Anlage nicht mehr als 20 Kalenderjahre zuzüglich des Inbetriebnahmejahres vergangen sind. Für darüber hinausgehende Strommengen selbst verbrauchten Stroms in einem Kalenderjahr verbleibt es bei der teilweisen Umlagebefreiung nach § 61b Absatz 1 EEG 2021.“

Darüber hinaus enthält § 21 Absatz 2 E-EEG 2021 im Hinblick auf die Einspeisevergütung für ausgeförderte Anlagen die Vorgabe, dass der gesamte Strom in das Netz eingespeist werden muss, also ein Volleinspeisegebot für diesen Fall. Auch bei den Vorgaben zur Fernsteuerbarkeit nach § 10b Absatz 2 Satz 2, 2. Halbsatz, Nummer 2 E-EEG 2021 werden Volleinspeiser gegenüber Eigenversorgern privilegiert.

Weitere Änderungen zur Eigenversorgung sucht man im E-EEG 2021 ebenso vergeblich wie eine Erwähnung von Artikel 21 EE-RL. Misst man die derzeit vorgesehenen bzw. weiterhin bestehenden Regelungen des EEG zur Eigenversorgung an den Maßgaben der EE-RL, so zeigen sich drastische Diskrepanzen:

• Nach wie vor sieht § 61 Absatz 1 Nummer 1 EEG eine grundsätzliche Belastung der Eigenversorgung mit der EEG-Umlage vor. Ausnahmen hiervon sind in den darauf folgenden Vorschriften im Wesentlichen in § 61a Nummer 4 und 61b Absatz 2 (neu) EEG für Anlagen mit einer Leistung bis 20 kW, für 10 Megawattstunden pro Jahr und einen Zeitraum von 20 Jahren vorgesehen. Darüber hinaus gilt gemäß § 61b Absatz 1 EEG eine grundsätzliche Reduzierung der EEG-Umlage für EE-Anlagen auf 40 Prozent. Nichts davon ist mit Artikel 21 EE-RL in Einklang zu bringen. Dies beginnt schon mit dem Grundsatz in Artikel 21 Absatz 2 lit. a) Nummer ii), wonach die eigenerzeugte Elektrizität aus erneuerbaren Quellen, die an Ort und Stelle verbleibt, [weder] diskriminierenden oder unverhältnismäßigen Verfahren [noch] jeglichen Abgaben, Umlagen oder Gebühren unterworfen sein darf. Dieser Grundsatz wird durch § 61 Absatz 1 Nummer 1 EEG in sein Gegenteil verkehrt. Auch durch die Ausnahmen in den §§ 61a und 61b E-EEG 2021 wird dieser Widerspruch nicht aufgelöst. So kommt eine Belastung der Eigenversorgung bei Anlagen unter 30 kW nach den – eng auszulegenden – Ausnahmebestimmungen des Artikel 21 Absatz 3 EE-RL ausschließlich dann in Betracht, wenn die „eigenerzeugte erneuerbare Elektrizität“ im Rahmen von Förderregelungen effektiv gefördert wird, jedoch nur in dem Umfang, dass die Rentabilität des Projekts und der Anreizeffekt der betreffenden Förderung dadurch nicht untergraben werden. Danach ist es eindeutig unvereinbar mit Artikel 21 Absatz 2 EE-RL, Strom aus ausgeförderten Anlagen mit der EEG-Umlage zu belasten. Genau das ist jedoch aktuell – auch im neuen § 61b Absatz 2 E-EEG 2021 vorgesehen. Ferner fehlt im E-EEG 2021 jegliche Argumentation, Berechnung oder Begründung dafür, ob und gegebenenfalls bei welchen Anlagenkategorien der Gesetzgeber der Meinung ist, dass eine Förderung des Stroms erfolgt und diese durch die Belastung mit der EEG-Umlage nicht untergraben wird.
• Nach wie vor ist in § 27a EEG ein Eigenversorgungsverbot für Ausschreibungsanlagen vorgesehen. In engem Zusammenhang hierzu können das Volleinspeisegebot in § 21 Absatz 2 E-EEG 2021 im Hinblick auf die Einspeisevergütung für ausgeförderte Anlagen sowie die Vorgaben zur Fernsteuerbarkeit in § 10b Absatz 2 Satz Nummer 2 E-EEG 2021 gesehen werden. Derartige Bestimmungen sind jedoch mit Artikel 21 Abs. 1 und Abs. 6 lit. e) EE-RL ganz offensichtlich nicht in Einklang zu bringen. Denn danach muss der nationale Rechtsrahmen sicherstellen, dass „Eigenversorger im Bereich erneuerbare Elektrizität in Bezug auf die eigenerzeugte und ins Netz eingespeiste erneuerbare Elektrizität beim Zugang zu bestehenden Förderregelungen sowie zu allen Segmenten des Elektrizitätsmarkts nicht diskriminiert werden“. Soweit hierzu bereits Argumente entwickelt werden, dass eine entsprechende Diskriminierung hier zu rechtfertigen sei, ist dem eine Absage zu erteilen: Zum einen ist eine Rechtfertigung einer Diskriminierung in diesem Bereich schon nicht vorgesehen. Zum anderen fehlt es aber aus europarechtlicher Perspektive auch ganz offensichtlich an einem legitimen Grund für die Diskriminierung. Denn Ausschreibungen sind nach Artikel 4 EE-RL quasi der Prototyp eines Fördersystems. Soweit Eigenversorger beim Zugang zu Förderregelungen nicht diskriminiert werden dürfen heißt das nach der Logik der EE-RL daher automatisch, dass Eigenversorger in Ausschreibungen nicht diskriminiert werden dürfen. Zudem ist es ja gerade das Ziel, möglichst großen Wettbewerb herbeizuführen und niedrige Zuschlagswerte zu erreichen. Hinzukommt, dass es aus der Perspektive der EE-RL gerade wünschenswert ist, dass viele Eigenversorgungsanlagen entstehen. Alle diese Ziele würden durch die Teilnahme von Eigenversorgern an den Ausschreibungen erreicht. Die bereits bislang nur als vorgeschoben bewertbare Begründung, dass eine „Wettbewerbsverzerrung“ eintreten würde, findet in der EE-RL – und das dürfte letztlich entscheidend sein – jedenfalls keinerlei Stütze.

4. Innovationsausschreibungen

Die Innovationsausschreibungen sollen künftig weiter ausgebaut und erprobt werden. Die gemeinsamen Ausschreibungen sollen dabei in den Innovationsausschreibungen vollständig aufgehen.

Nachdem erst am 30. Januar 2020 die Innovationsausschreibungsverordnung in Kraft trat,  fand erstmals im September 2020 eine Innovationsausschreibung statt. Anders als bei anderen Ausschreibung ist für Innovationsausschreibungen eine fixe Marktprämie vorgesehen und es können auch Anlagenkombinationen aus verschiedenen erneuerbaren Energien sowie auch mit Speichern teilnehmen.

Das Volumen der Innovationsausschreibung betrug bislang 650 Megawatt, allerdings einschließlich der nachgeholten Ausschreibung für 2019. In der ersten und einzigen bisher durchgeführten Ausschreibungsrunde dominierten Solar-und Solar-Speicher-Projekte (Ergebnisse abrufbar hier).

Der Kabinettsentwurf sieht nun eine Änderung der noch relativ jungen Innovationsausschreibungsverordnung vor. Danach sollen an Innovationsausschreibungen künftig nur noch Anlagenkombinationenteilnehmen können.

Gemäß § 28c E-EEG 2021 sollen künftig die Innovationsausschreibungen stets zum 1. April sowie zum 1. August stattfinden.

Die Innovationsausschreibungen werden zunächst bis Ende 2028 verlängert. Danach soll die Verordnung außer Kraft treten.

5. Übergangsvorschriften: Für wen gilt das E-EEG 2021?

Wenn ein neues EEG in Kraft tritt, ist stets die erste Frage, für wen es gelten soll: Nur für Neuanlagen? Auch für den gesamten Bestand? Oder nur in Teilen? Hiervon wiederum hängt ab, wie kompliziert die Übergangsvorschriften ausfallen. Waren diese gerade im EEG 2014 und EEG 2017 von geradezu erschreckender Unübersichtlichkeit und Komplexität, atmet der Leser des E-EEG 2021 fast schon erleichtert auf. So wirken die Übergangsvorschriften im E-EEG 2021 (jedenfalls für EEG-Verhältnisse) erst einmal relativ schlank.

Dies liegt auch an der Übergangssystematik an sich: Das E-EEG 2021 soll nach jetzigem Stand unmittelbar nur für Neuanlagen gelten, also für solche, die ab dem 1. Januar 2021 in Betrieb genommen werden oder deren Zuschlag seit dem 1. Januar 2021 erteilt worden ist. Für alle älteren Anlagen bleibt das EEG 2017 anwendbar (und nach dessen Übergangssystematik wiederum für Anlagen mit Inbetriebnahme vor dem 1. August 2014 das EEG 2014 – künftig gelten also letztlich drei verschiedene EEG-Fassungen „nebeneinander“).

Hervorzuheben ist dabei: Die Übergangsvorschriften des E-EEG 2021 stellen –anders als im EEG 2017 – nicht nur auf das Inbetriebnahmedatum der Anlagen ab, wie bisher, sondern auch auf den Zeitpunkt der Zuschlagserteilung. Zusätzlich enthält das E-EEG natürlich eine ganze Reihe von Regelungen, deren Wirkung auch auf Bestandsanlagen erstreckt werden soll. Dies ordnen die Übergangsbestimmungen dann aber explizit an (vgl. § 100 Absatz 2 ff. E-EEG 2021).

Ganz so einfach ist es daher also leider doch nicht, im Einzelfall die richtigen Regelungen für die eigene Anlage zu identifizieren. Man wird künftig also stets – zusätzlich zu den fortgeltenden Regelungen im EEG 2017 bzw. EEG 2014 (je nach Inbetriebnahme der eigenen Anlage) – schauen müssen, ob das E-EEG 2021 eine Neuregelung enthält, deren Wirkung auf die eigene Anlage erstreckt wird.

Letztlich bleibt es also dabei, was beim EEG immer gilt: Betreiber von Bestandsanlagen sind gut beraten, den Novellierungsprozess genau zu beobachten und sich nach dessen Abschluss einmal gründlich zu informieren, welche der Neuregelungen sich wie auf ihre Anlagen auswirken.

III. Bewertung

Nachdem in den ersten Entwürfen (langfristig) die Schwelle für die Ausschreibungspflicht für Aufdachanlagen noch auf 100 kW gelegt werden sollte, ist diese mit den nunmehr vorgesehenen 500 kW zumindest erst einmal wieder angehoben worden. Ob indes bereits Aufdachanlagen mit 500 kW in den Ausschreibungen erfolgreich sein können und ob sich überhaupt genug Projekte für eine Teilnahme finden, würde sich wohl zeigen müssen.

Ein erhebliches Manko dürfte dabei für viele Betreiber auch das Eigenversorgungsverbot in § 27a EEG darstellen, das in ausschreibungspflichtigen Projekten sinnvolle dezentrale Nutzungen erschwert bzw. unmöglich macht. Dabei lässt sich das Eigenversorgungsverbot ebenso wie die geplante Belastung der Eigenversorgung unter 30 kW mit der EEG-Umlage mit guten Argumenten auf Grundlage der EU-Erneuerbare-Energien-Richtlinie angreifen.

Die vorgesehene Anhebung der zulässigen Gebotsmenge für Freiflächenanlagen auf 20 MW kann sicherlich einen zusätzlichen Impuls für große Solaranlagen geben. Warum allerdings diese Grenze nunmehr auch für Solaranlagen auf sonstigen baulichen Anlagen – also auf ohnehin schon überbauten Flächen – eingezogen werden soll, erschließt sich nicht ganz. Großprojekte wie in den Ausschreibungsrunden der letzten Jahre werden wir hier also künftig voraussichtlich nicht mehr zu sehen bekommen.

Die für das Mieterstromsegment geplanten Anpassungen sind – abgesehen von der Anhebung der Fördersätze – eher enttäuschend und werden die vielfältigen administrativen Probleme, mit denen diese Projekte in der Regel kämpfen, wohl nur am Rande adressieren. Auf den großen Durchbruch des Mieterstromsegments wird mithin wohl weiterhin zu warten sein.

Und aus Sicht von Speichern und Eigenversorgern ist der Entwurf zum EEG 2021 eine herbe Enttäuschung. Dies zeigt schon allein die Tatsache dass der Begriff „Speicher“ im E-EEG 2021 insgesamt sage und schreibe drei (!) Mal, der Begriff des aktiven Kunden null (!) und der Begriff des Prosumers ein (!) Mal vorkommt. Damit war eigentlich nicht zu rechnen, nachdem das Clean Energy Package der EU die Energiespeicherung, die Eigenversorgung und aktive Kunden (= Prosumer) klar und deutlich als zentrale Säulen des erneuerbaren und dezentralen Energiesystems der Zukunft identifiziert und mit entsprechenden Rechten ausgestattet hatte.

Wieder einmal wird eine Chance verpasst, im EEG Weichen in eine regenerative Zukunft zu stellen, die (zwangsläufig) durch ein Mehr als Speichern und dezentralen Energiekonzepten geprägt sein wird. Wird hier im Gesetzgebungsverfahren oder im ersten Halbjahr 2021 nicht noch erheblich nachgebessert, so wird es eine intensive Debatte darüber geben, ob das EEG 2021 mit dem Europarecht vereinbar ist. Die Speicherfeindlichkeit des aktuellen Rechtsrahmens, seine Inkongruenzen, Unklarheiten und überbordende Bürokratie beim Betrieb von Speichern bleiben vorerst bestehen…

… wenn es denn dabei bleibt. Denn im laufenden Gesetzgebungsverfahren kann sich noch einiges ändern – wir werden berichten!

Foto Quelle: Clareich, Pixabay.

Dr. Florian Valentin...

… ist Rechtsanwalt und Partner der Kanzlei von Bredow Valentin Herz. Er berät zu allen Rechtsfragen rund um Erzeugung, Speicherung, Lieferung und Verbrauch von Strom, Wärme und Gas aus erneuerbaren Energien, insbesondere auch zu innovativen Geschäftsmodellen wie z.B. Speichern, Mieterstrom, oder Wasserstoff. Studium, Referendariat und Promotion absolvierte er in München, Paris, Berlin, Bologna und Köln. Neben seiner Dissertation hat er ein Fachbuch und zahlreiche Aufsätze zum Recht der Erneuerbaren Energien veröffentlicht. Seit der 4. Auflage kommentiert Florian Valentin eine Reihe von Paragraphen im EEG-Kommentar Frenz/Müggenborg/Cosack/Hennig/Schomerus. Er hält regelmäßig Vorträge zu seinem Fachgebiet. Florian Valentin spricht verhandlungssicher Englisch, Französisch und Italienisch.

Dr. Steffen Herz…

… ist Rechtsanwalt und Partner bei von Bredow Valentin Herz Rechtsanwäl-te in Berlin. Im Rahmen seiner Tätigkeit berät er zu allen Rechtsfragen rund um die Er-zeugung, Speicherung, Lieferung und den Verbrauch von Strom, Wärme und Gas aus er-neuerbaren Energien. Ein Beratungsschwerpunkt liegt dabei auf der Begleitung von PV-Projekten im allgemeinen, dezentralen Energie- und Mobilitätskonzepten sowie dem Ener-giehandel. Studium, Referendariat und Promotion absolvierte er in Freiburg, Vancouver, Berlin und New York. Neben seiner Dissertation hat er zahlreiche Aufsätze zum Recht der Erneuerbaren Energien veröffentlicht. Seit der 5. Auflage kommentiert Steffen Herz eine Reihe von Paragraphen im EEG-Kommentar Frenz/Müggenborg/Cosack/Hennig/Schomerus. Er hält zudem regelmäßig Vorträge zu seinem Fachgebiet.

von Bredow Valentin Herz, Partnerschaft von Rechtsanwälten mbB, Littenstraße 105, 10179 Berlin. www.vBVH.de